La responsabilité médicale Des doutes persistants2

ARTICLE

« L'intention de donner la mort »

Selon l'article 221-5 du Code pénal, l'empoisonnement ne comprend qu'un élément matériel défini par les termes « emploi ou administration de substance de nature à donner la mort ». La loi ne fait aucune référence à un quelconque élément intentionnel, qui s'entend classiquement de la volonté de l'élément matériel. Appliqué strictement à l'empoisonnement, il se définit comme la volonté d'administrer des substances de nature à donner la mort pour attenter à la vie d'autrui.

Pendant longtemps, cette détermination n'a pas posé de difficultés. C'est à l'occasion de l'affaire du sang contaminé qu'a été posée la question du contenu exact de l'intention dans le crime d'empoisonnement. Un grand nombre d'hémophiles ont reçu du sang contaminé par le VIH dans les années 80 et sont décédés des suites de cette contamination. Des personnes avaient connaissance de la contamination de lots de sang. Des familles de victimes ont porté plainte pour empoisonnement. C'est alors qu'est née la controverse.

Certains auteurs soutenaient que l'élément intentionnel pouvait être caractérisé : la lettre de la loi se satisfait de la volonté d'administrer des substances de nature à donner la mort, sans exiger que l'auteur ait conjointement eu cette volonté. Ils faisaient valoir le fait que l'administration d'une substance, en conscience de son caractère mortifère, caractérise l'élément intentionnel. D'autres ont fait valoir qu'il est artificiel de réduire l'intention à celle d'administrer des substances de nature à donner la mort ; il faut un animus necandi.

La Cour de cassation s'est prononcée le 2 juillet 1998 pour l'absence de qualification d'empoisonnement : la seule connaissance des pouvoirs mortels de la substance administrée ne suffit pas à caractériser l'intention d'homicide. La Cour de cassation a confirmé cette solution dans un arrêt du 18 juin 2003. Il en est de même en cas de contamination par le VIH, lors de relations sexuelles, alors que le partenaire avait connaissance de sa séropositivité.

La définition de l'infraction d'empoisonnement ne fait référence à aucun résultat et notamment la mort. Il s'agit donc d'une infraction formelle. Exiger la volonté d'un tel résultat pour caractériser l'empoisonnement est irrespectueux du caractère formel de l'infraction. Néanmoins, du point de vue du praticien, cette interprétation réduit le champ d'application de l'empoisonnement et donc le risque pour le médecin de condamnation pour cette infraction.

Le secret médical

L'infection par le VIH pose parfois de véritables cas de conscience aux praticiens. Que faire face à un

couple qui a des rapports sexuels non protégés, quand l'un des partenaires est porteur du VIH alors que l'autre l'ignore ? Certains médecins, craignant d'être poursuivis pour omission de porter secours, pourraient être tentés d'informer le patient en danger. D'autres, au contraire, prennent le secret médical comme une fatalité ne pouvant être levée.

Dans un avis émis le 16 mai 1994 sur la question du secret professionnel appliqué aux soignants des personnes atteintes par le VIH, le Conseil national du SIDA a estimé que les risques, en cas de rupture du secret médical, étaient trop importants pour autoriser sa levée au bénéfice du partenaire sain. Cette levée entraînerait une inefficacité des stratégies de prévention liée à la perte de confiance entre le patient et le médecin ainsi que des risques de dérives. L'information pourrait être réclamée par d'autres que les partenaires sexuels (milieu professionnel, milieu scolaire, etc.).

Le caractère fondamental du secret médical dans la relation de confiance entre le patient et son médecin l'emporte donc sur la qualification d'omission de porter secours. Il est une notion si essentielle du droit que même le décès du patient ne suffit pas à permettre de le lever.

Le statut de l'enfant à naître

Le débat est né autour de l'infraction d'homicide involontaire. La question s'est posée de savoir si cette atteinte à la vie supposait la personnalité juridique de la victime. Le problème a été soulevé pour la première fois dans une affaire concernant l'atteinte involontaire à la vie d'un foetus par un médecin : à la suite d'une erreur sur l'identité de la patiente, il avait pratiqué un examen qui avait entraîné une rupture prématurée de la poche des eaux, nécessitant une interruption médicalisée de grossesse.

Dans un arrêt du 30 juin 1999, les juridictions du fond l'avaient condamné pour homicide involontaire. La chambre criminelle de la Cour de cassation a censuré cette condamnation au motif que les faits poursuivis n'entraient pas dans la prévision de l'article 221-6 du Code pénal soutenant que le foetus n'était pas une personne au sens du texte précité. Ce type de faits s'étant reproduit, l'assemblée plénière de la Cour de cassation s'est saisie de la question et a rendu un arrêt le 29 juin 2000 confirmant la solution de la Chambre criminelle.

Le principe de la légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale. Il s'oppose à ce que l'incrimination, prévue par l'article 221-6 du Code pénal, réprimant l'homicide involontaire d'autrui, soit étendue au cas de l'enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l'embryon et le foetus. Puisque le foetus n'est pas une « personne » au sens juridique, le principe de la légalité s'oppose à l'extension de la protection des personnes à cette « non personne ».

Le défaut d'information

À qui revient la charge de la preuve de la faute d'information ? Dans un arrêt du 25 février 1997, la Cour de cassation prononce que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation d'information doit rapporter la preuve de son exécution. Cependant, cet arrêt n'a pas précisé les moyens pouvant être utilisés par le médecin pour rapporter les preuves qu'il met à sa charge.

Dans le cas de certains actes médicaux, l'information écrite étant obligatoire, la preuve de son exécution est indiscutable. Ces actes sont :

- interruption volontaire de grossesse inférieure à 12 semaines d'aménorrhée ;

- recherche biomédicale ;

- prélèvements et dons d'organes ;

- chirurgie esthétique ;

- devis détaillé en matière dentaire ;

- recherche biologique pour diagnostic prénatal ;

- acte de procréation médicalement assistée ;

- diagnostic préimplantatoire.

Pour tous les autres cas, l'article L. 1111-2 alinéa 7 du Code de la santé publique prévoit que la preuve de l'information peut être rapportée par tout moyen. Il s'agit notamment de « présomption », c'est-à-dire d'un ensemble de faits, circonstances ou éléments graves, précis et concordants selon l'application de l'article 1153 du Code civil, à la libre appréciation des juges du fond.

Quel genre d'élément est-il nécessaire de rapporter pour convaincre de la réalité et de la qualité de l'information ? Le seul fait pour un praticien d'avoir rencontré son patient à plusieurs reprises n'a pas été jugé suffisant par la Cour de d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt du 10 octobre 2001, pour établir l'existence d'une information claire, précise et loyale. La Cour d'appel de Toulouse, le 18 mars 2002, a estimé que la multiplication des avis, après consultations de médecins, avant la prise de décision, ne constitue pas un élément rapportant en lui-même la preuve de l'exécution du devoir d'information.

L'hypothèse la plus favorable aux professionnels de santé reste donc celle où le consentement écrit est légalement obligatoire. Dans les autres cas les praticiens se voient conseiller d'écrire et dater dans le dossier médical les informations données au patient. Ils doivent conserver le dossier 10 ans à compter de la consolidation du dommage, ce qui correspond au délai de prescription de l'action en matière de responsabilité médicale. Néanmoins, l'information donnée par écrit ne peut pas être réduite à un document listant les effets secondaires et les risques habituels car elle doit être nécessairement adaptée au malade. La Cour de cassation, le 14 octobre 1997, précise que l'écrit prenant la forme d'un document informatif, ne doit pas apparaître comme une décharge de responsabilité et il n'atteste en aucune façon la garantie d'une bonne information. L'écrit n'est qu'un complément possible à l'information orale. Selon l'ANAES, la fonction du document d'information est exclusivement de donner au patient des renseignements par écrit et il n'a pas vocation à recevoir la signature du patient.

Prenons l'exemple d'un patient relevant d'une indication d'une vaccination antigrippale. Avant de le vacciner, le médecin doit lui rappeler les effets secondaires possibles en ne se cantonnant pas aux plus fréquents. Il ne doit pas non plus se contenter de lire sans autre explication les effets indésirables mentionnés par la notice. Il doit adapter l'information au degré de compréhension de son patient. En notant dans son dossier toutes les informations données, il se prémunit contre un éventuel recours de son patient en cas de complication.

Notes :

1. Médecine mars 2008.
2. Cet article est une partie du mémoire de DES de médecine générale : « Quid de la responsabilité médicale du médecin libéral » soutenu en 2007 sous la direction de Michel Doré à l'UFR Bobigny, Paris 13.